編者按：隨著新冠疫情在全球爆發，幾乎所有的國際重要體育賽事都陸續進入推遲或停擺狀態。對于體育人來說，疫情帶來的行業低迷無法回避，雖然許多業務都被迫暫停或中止，但也不能讓這段寶貴的時間白白浪費。除了在災難中尋求業務創新與突破，同時這也是一個學習提升的時機。懶熊體育也在這個特殊的時間節點推出一系列大賽贊助與營銷相關專欄，供大家交流學習，為日后整個體育產業的復蘇做好準備。本期專欄與大家分享的內容是關于體育商品特許經營中的權利許可。
商品特許經營是許可他人在商品開發和營銷中使用許可人的知識產權或其他權利以獲得收益，權利許可是商品特許經營業務的核心內容。體育商品特許經營是一個特殊的業態，其權利許可所涉及的問題與其他行業的特許經營有所不同。
一、商業模式
體育商品特許經營是體育機構或運動員的無形資產在商品開發和營銷中的使用。作為許可人，體育機構或運動員借助商品特許經營增大曝光度，使公眾對運動項目產生更濃厚的興趣并通過收取特許權費增加收入；作為被許可方，企業通過使用體育無形資產提高商品的吸引力和價值并擴大商品銷售以獲得更高的利潤。這一商業模式由許可人將其無形資產許可他人生產和銷售特許商品，由被許可方自主運營、自負盈虧；有別于受委托加工帶有委托人商標產品的OEM代工生產方式，后一模式的委托人對加工的產品擁有所有權。
體育機構或賽事具有名稱、會徽、吉祥物、比賽服裝的設計、視覺形象等，運動員擁有姓名、肖像和其他身份元素，這些都可以作為商品特許經營權利許可使用的無形資產。而特許商品的范圍很廣，包括比賽裝備和配飾復制品、體育用品、紀念品和其他商品。如今，特許商品已經超出傳統商品的范疇，視頻游戲、網站、電視頻道、移動電話語音服務等都可能包括在內。【注1】一般來說，除贊助商的產品類別外，其他類別都可能成為特許商品。當然，贊助商也可以成為其贊助類別的特許經營商，特許商品與其他商品的標志性區別是使用了他人的無形資產。
特許商品因使用許可人的無形資產，在體育商品特許經營中，為避免與贊助商的權益產生沖突，除法律規定的信息外，通常情況下生產商的品牌不出現在商品上。但裝備和配飾復制品經常是個例外，因為這類生產商往往也是體育俱樂部的贊助商。因視頻游戲是技術標準較高的行業，發行人的品牌也會在產品上出現。【注2】再者，特許商品有別于贊助商的促銷品(premium)，促銷品使用贊助標志，即贊助和被贊助方標志的組合，不單獨使用被贊助方的標志。
二、權利屬性
許可他人使用的權利應受法律保護，否則不具有許可使用的排他性條件。這些法律權利各有特點，但寸有所長、尺有所短，需相互補充、取長補短，才能形成完善的保護體系。
體育機構和賽事可以將名稱和會徽等標志注冊成商標，運動員也可以將自己的姓名或其他身份元素注冊成商標。商標受保護的力度很大，未經許可，相同或類似的商標不得在同一種或近似商品或服務類別上使用。此外，商標還可以無限期延展，對做成“百年老店”的體育機構或賽事尤為重要。因此，商標應是體育無形資產保護的首選方式，名稱和會徽等重要標志應注冊成商標。然而，商標注冊是有條件的，缺乏顯著性的標志無法完成商標注冊。例如，英國法下的RFU and Nike v. Cotton Traders Ltd.一案中【注3】，英式橄欖球國家隊使用的玫瑰圖案，被法院認為是通用標志，不具顯著性，故不應注冊為商標受到保護。
再者，商標侵權只適用于商標使用，而商標使用是“用于識別商品來源的行為”【注4】，這就給侵權人留下可乘之機。在英國法下的Arsenal Football Club plc v. Reed一案中【注5】，Reed公司銷售帶有Arsenal足球俱樂部標志的服裝且明示這些商品是非官方商品，這排除了購買者認為該商品來源于Arsenal足球俱樂部的可能性。法官認為該標志不屬于商標使用，超出商標法的管轄范圍。另外，除馳名商標外，注冊商標的保護以核定使用的商品或服務類別為限；在以導致混淆為侵權要件的情況下，舉證責任是權利人面臨的難題；商標保護具有地域性，在某一法律轄區受保護的商標，在另一法律轄區并不當然受到保護。
會徽、運動員的簽名等可作為美術作品，運動員和場館建筑外形的照片可作為攝影作品，受著作權法的保護。著作權無需注冊而自動產生，還可根據對等原則和國際條約在全球產生效力。再者，除法律規定的合理使用情形外，著作權保護不受作品使用目的限制。上述提及的在服裝上使用會徽并采取措施規避商標侵權的做法，構成侵犯作者的復制權，可依著作權法追究侵權責任。
但受著作權法保護的作品需具有獨創性。體育機構或賽事的名稱或相關術語因缺乏獨創性，需采用獨特字體或圖形設計使其成為具有獨創性的美術作品受到保護。此外，著作權只保護作品的表述而不涉及內容。在對攝影作品進行保護時，攝影者只對拍攝的照片享有著作權，對所拍攝的內容不享有任何權利，對其他人拍攝相同內容的照片不能主張權利。再者，著作權設有保護期限，這對體育機構或賽事來說是致命的缺陷，奧林匹克五環標志已經有了上百年的歷史，因超出期限無法受著作權法的保護。
外觀設計專利對產品的形狀、圖案或色彩及其結合所做出的設計進行保護，可直接適用特許商品，包括產品或包裝，對賽事火炬、官方徽章或比賽服裝等商品的保護具有重要意義。設計本身也可以作為美術作品受著作權法保護，但如上所述，其保護范圍只涉及表述而與內容無關，不同作者的相似作品相互之間不構成侵權。但專利具有壟斷性，無論產品外觀是否為自主設計，未經許可都不得使用專利。然而，外觀設計需經申請和審批后獲得專利，審批設有門檻，需具備新穎性、獨創性、美感性和實用性等條件。
此外，專利為期限保護，到期后的外觀設計專利進入公共領域，不再受法律保護，甚至有可能無法再依著作權法將設計作為美術作品加以保護?！咀?】
我國民法和侵權法對公民的肖像權和其他形象元素進行保護。商標法規定商標注冊時不得侵犯他人在先權利，近期最高法院做出的喬丹商標案再審判決，就是關于商標注冊侵犯他人在先姓名權的案件。但在中國法下，肖像權近似于財產權，未經許可不得以營利為目的使用。但其他形象元素只作為人身權益受到保護，從理論上講，人身權沒有直接的經濟內容，一般不具有可讓與性，受到侵害時主要以非財產的方式予以救濟。因此，除肖像權外，其他形象元素對外許可使用于法無據，作為權利受到侵犯時也難以主張經濟賠償，存在保護缺陷。
我國《反不正當競爭法》制止仿冒行為。仿冒是擅自使用與他人相同或者近似的標識，使人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系，包括使用他人的商品名稱、包裝、裝潢等?！咀?】制止仿冒是對其他法律保護的有效補充。例如，非商標標識不受商標法保護，名稱或術語等不受著作權法保護，但如果使用這些標識會引起混淆或產生淡化他人商業標識的后果，可作為仿冒行為追責。然而，反仿冒只是一種對權利的消極保護，受到侵權后才可適用。另外，產生混淆或淡化標識的侵權要件也是權利人舉證的難題。
三、權屬關系
在體育商品特許經營中，被許可方會使用許可人以外第三方依法享有的無形資產。例如，在普通商品的特許經營中，與聯盟簽訂的合同使用俱樂部標志、與俱樂部簽訂的合同使用運動員的肖像、與賽事組織方簽訂的合同使用賽事場館設計；在開發電競體育視頻游戲的業務中，場館內外部設計、不同俱樂部的徽記和比賽服裝以及每個運動員的肖像會在視頻游戲中出現。在這些情況下，被許可方應確認許可人擁有或通過章程或合同而獲得其他主體無形資產的使用權。
此外，該業態的權屬關系存在不確定性。單項體育運動采用金字塔型的組織管理結構，分為國際單項體育聯合會、各洲單項體育聯合會、各國單項體育協會、體育俱樂部或運動隊及運動員等層級；美國職業聯賽的管理結構為聯盟、俱樂部和運動員；體育賽事權利人與籌辦方之間為合同關系。根據法律規定，各利益相關方擁有各自的權利，如各機構對其標志擁有商標權、著作權，運動員具有形象權等。但在體育商品特許經營中，各主體不得自行其事，需根據機構章程的規定或合同的約定行使權利。
例如，奧運會組委會與主辦國奧委會實施聯合市場開發，由奧運會組委會實施奧運會和國家奧委會的商品特許經營；美國職業體育聯盟與所屬俱樂部共同成立了一家獨資公司，該公司獨家實施聯盟和各俱樂部的商品開發，而俱樂部只能在主場和周邊區域銷售其特許商品；美式足球聯盟運動員協會(the National Football League Players Association)擁有協會5名以上運動員集體形象商品開發的獨家權利，運動員保留個人形象的開發權且在與俱樂部和所從事職業無關聯情況下商品開發收入完全歸個人所有?！咀?】
再者，被許可方還應考慮所獲得的權利是否具有權屬關系，即該權利是否具備可控性。在上述提及的案例中，英式橄欖球國家隊隊服上的玫瑰圖案因不受法律保護而不能作為權利對外許可使用。再譬如，足球俱樂部隊服白色條狀的主色調，是一種通用色調，很難受到法律保護，無法保證使用權的可控性和排他性，許可使用毫無意義。
四、許可方式
權利許可應以產品類別為基礎，根據被許可方的業務優勢許可其生產和銷售相關的產品。明確界定權利許可的產品類別，既可讓被許可方在擅長的產品領域創造更多價值，又可使許可人留出其他產品類別空間與其他生產商合作以獲得更多的權利許可收益。
被許可方是否在其產品類別領域享有獨家權利，也是權利許可中需考慮的重要問題。被許可方希望獲得獨家權利，市場上不再有其他人使用該無形資產生產和銷售同類產品，以利于為產品研發和市場開拓做更多的投入。但非獨家許可在一個產品類別可有多家企業參與，通過市場競爭為消費者提供質高價低的產品，這也是為何一些國家的反壟斷法限制商品特許經營獨家權利許可的原因。在獨家許可方式中，許可人會通過地域或期間的限制和收取最低保證金的方式保護自身利益。
權利許可還會有區域限制，被許可方只能在某一區域銷售特許商品。區域限制可能是考慮到生產同類別產品的被許可方可在不同的區域發揮各自的優勢，又不相互侵犯產品類別獨家權；也可能是許可人的權利受到區域限制，如上面提到的美國職業聯賽俱樂部只能在主場銷售特許商品，奧林匹克市場開發轄區政策也要求各國家或地區奧委會或奧運會組委會只能在各自轄區范圍內銷售特許商品，跨轄區銷售需經國際奧委會批準。另外，還有可能對銷售渠道進行限制，如線上銷售或其他特殊渠道銷售的獨家權。再者，也可以對特許商品的生產或銷售權利進行限制，如只具有特許生產權或特許零售權。
五、許可管理
雖然在該業態中被許可方自主設計、生產和銷售特許商品，但背書商品的許可人不能放手不管，否則品牌的信譽會受到損害、甚至承擔法律責任。例如，我國《商標法》規定許可人應監督被許可方使用注冊商標的商品質量?！咀?】許可人對特許經營的管理包括以下方面：
首先，對產品設計進行管理，標志的使用應遵守使用規則，不可隨心所欲地局部使用標志，不可在不宜產品或產品部位上出現標志，產品設計中不應侵犯第三方的知識產權。其二，特許商品的質量應符合國家標準或行業標準，風險較大的產品還應要求被許可方投保產品質量險和第三方意外傷害險。其三，產品生產應符合國家環保、用工的強制性規定，商品銷售應通過合同約定的銷售渠道進行。其四，一般情況下，被許可方可以將設計、輔助材料的生產進行分包(subcontract)，但應從事主要產品的生產；原則上要限制被許可方的轉授權（sublicense），避免其成為“二房東”，對許可方招募和管理被許可方產生不利影響。
六、結語
在體育商品特許經營中，體育機構和運動員許可他人使用無形資產進行商品開發和營銷。權利是許可使用的基礎，受法律保護的權利才具備許可使用的排他性條件。但不同法律對權利的保護有所側重，相互補充、取長補短才能構成嚴密的保護體系。不同于其他行業，該業態的權利主體具有多樣性，權屬關系存在不確定性，許可人的適格性需要加以確認。在業態運行中，許可人可依業務的需要對權利許可做出限制，也需對其背書的商品在諸多方面進行管理。
【注1】[ Adam Lewis and Jonathan Taylor, Sport: Law and Practice, Butterworths, 2016, p734.]
【注2】[ Richard Verow, Sports Business: Law, Practice and Precedents, Jordans, 2005, p. 258.]
【注3】[ [2002] EWHC 467 (Ch), [2002] All ER (D) 417 (Mar).]
【注4】[ 《中華人民共和國商標法》第四十八條。]
【注5】[ [2001] RPC 922.]
【注6】[ Richard Verow, Sports Business: Law, Practice and Precedents, Jordans, 2005, p. 261.]
【注7】[ 《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條。]
【注8】[ Martin J. Greenberg, James T. Gray, Sports Law Practice, Lexis Law Publishing, 1993, P707.]
【注9】[ 《中華人民共和國反不正當競爭法》第四十三條。]
作者簡介：陳鋒，曾任2008年北京奧運會市場開發部副部長，南京2004年青奧會市場開發部副部長?，F任北京盛開體育發展有限公司副總經理，杭州亞運會、成都大運會、張家口奧運辦市場開發特聘專家。
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聲明：文中觀點僅代表作者本人觀點，不代表懶熊體育。
