近幾年，Nike的鞋款屢遭抄襲。在國內，羅永浩的BK1休閑鞋曾“復刻”Air Force 1的經典設計。無獨有偶，Nike鞋款也遭Bape“借鑒”，其中就包括Air Force 1。Nike曾與Bape會面討論設計問題，Bape Sta在2018年重新設計并降低了與Air Force 1的相似度，但從2022年起，Bape Sta鞋型再度回到2018年前，并且各種新配色和復刻版本越來越多，迫使Nike不得不出手，近日在美國曼哈頓聯邦法院正式提起訴訟。

當初BK1復刻Air Force 1的原因是后者已過外觀設計專利保護期。法律如何對運動鞋款的設計進行保護？已過專利保護期的設計，法律是否束手無策？這是公眾關注的焦點。（延展閱讀：羅永浩“致敬”AF1的BK1，爭議很大卻容于法律）

一、鞋款設計的保護

對于經典鞋款，最有效的方式是外觀設計專利保護。產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合，均可構成外觀設計，注冊為專利后就受到保護。對于外觀設計專利，只要未經專利權人許可，在專利產品上使用相同或相似的外觀設計，無論是抄襲、還是使用人自己的創意，皆構成侵害專利權。

專利須經主管部門審查，確認符合法定條件后才能授予專利權。專利制度通過賦予專利權人合理的壟斷權鼓勵創造發明，而壟斷又必然會損害社會公共利益，因此要兼顧促進技術進步與維護社會公共利益之間的關系。專利保護期的設定就是基于這一考慮，既然專利權人在保護期內利用專利壟斷權獲得了應有的利益，保護期過后應由社會共同享有專利成果。我國外觀設計專利為15年的保護期，屆期后該外觀設計進入公有領域，不再受專利保護。

除外觀設計專利外，版權也可對鞋款進行保護。根據我國《著作權法》的規定，產品設計圖只要具備獨創性，可作為作品受到保護。依該設計圖生產的產品，可視為從平面到立體的復制，未經許可生產和銷售該產品，構成侵犯設計圖的復制權和發行權。版權的產生無需注冊，保護期為作者有生之年加50年，法人作品也應從產品設計圖繪制完成之日算起50年，遠長于外觀設計專利的保護期。但版權不排斥他人獨立創作出類似的作品，需證明是抄襲而不是獨創的作品才能構成侵權，與專利保護相比力度較弱。

外觀設計專利和產品設計圖版權所保護的客體有所不同。前者只保護產品的外觀設計，不涉及脫離了產品的設計圖形；而后者只保護產品設計的圖形，與按此設計圖制造出的產品外形是否具有美感沒有關系。然而，兩者的共性在于只保護產品外觀或圖形設計中吸引眼球的美感，不包括其實用功能。如果產品的設計是達到某一實用功能所必須，再令人賞心悅目，也不能受產品外觀設計專利或產品設計圖版權的保護，應屬于實用新型專利保護的范疇。

Nike的鞋款應該是基于新潮和美感設計，與實用功能無直接關系，換言之，采用其他款式的設計也能具有相同的實用功能，應屬于外觀設計專利或產品設計圖版權保護的客體。對于未注冊專利的鞋款，可采用版權保護的方式，雖然保護力度較弱，但可享受更長的保護期限。對于注冊為外觀設計專利的鞋款，雖然版權保護期限遠長于專利保護期限，但專利到期后再轉入版權保護存在法律障礙，畢竟該外觀設計在專利期內被授予“特權”，獲得了壟斷利益和經濟回報，到期后的專利成果應進入公有領域，由全社會共享，而使用公有領域的技術不應侵犯任何人的權利。

▲BK1 vs AF1

二、商標的保護

即使外觀設計專利到期后不能再依據版權進行保護，如果鞋款上的相關標識起到識別商品或服務來源的作用，屬于商標性使用，可受商標法保護。根據商標法的規定，在相同或類似商品或服務類別上，不但禁止未經許可使用與注冊商標相同的商標，也不得以可能導致混淆的方式使用近似商標。判斷是否與注冊商標相同或近似應以普通消費者的“一般注意力”為標準。

商標性使用不但包括將相同或近似的標識作為商標使用在商品或服務上，也包括在商品裝潢上使用這類標識，誤導消費者。雖然不將這類標識直接作為商標使用，甚至在商品上還顯示原有的商標，但普通消費者很難正確區分商標和裝潢，只要在相關商品或服務上看到熟悉的商標文字或圖形，便以此判斷商品或服務的來源。因此，這類行為也屬于商標性使用。

法律對馳名商標還采取特別保護機制，除禁止混淆外，還應防止已注冊馳名商標的淡化。即使能夠意識到某一標識不是權利人授權使用，但該標識的使用能夠與馳名商標產生聯想并損害馳名商標與商品或服務之間的特定聯系或貶損馳名商標的品位和聲譽、導致馳名商標對公眾的吸引力降低或價值受到損害，也應該作為侵犯馳名商標權的行為加以制止。

Bape運動鞋使用了自己的商標，但裝潢上出現了近似于鉤子的圖案，屬于商標性使用，易于產生混淆。Nike的鉤子商標路人皆知，無疑是馳名商標，應按防淡化的原則加以保護。即使消費者能夠識別Bape的抄襲鞋款不是Nike的產品，也會因為近似于鉤子圖案的使用產生聯想而損害Nike的品牌價值，降低Nike的品位和聲譽。

三、反仿冒

除注冊商標外，商品名稱、包裝、裝潢等也能起到識別商品來源的作用。即使這些元素不構成對注冊商標的侵權，由于引起他人的誤解，也可適用反仿冒（passing off）的法律。英美法下的反仿冒，旨在防范經營者以仿冒他人商品或服務的方式謀利。我國《反不正當競爭法》也對此進行了規制，禁止經營者擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等標識或其他足以讓人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。

仿冒的構成要件包括仿冒與被仿冒產品之間具有相似性且這種相似性能夠被公眾所感知，兩種產品之間的聯系會誤導公眾認為仿冒的產品獲得正式授權以及被仿冒的產品具有良好的商譽且仿冒的目的就是為了利用這種商譽謀利。

鞋友們發出“Bape的鞋和鉤子這么像！”的驚嘆，說明兩個品牌的鞋款具有較強的相似性并被消費者所感知；Nike是生產運動鞋的著名品牌，其鞋款屢遭抄襲，說明該品牌具有良好的商譽；Bape抄襲的鞋款銷售量劇增，印證了Nike的商譽被Bape所利用并從中獲利；這些要件構成法律所規制的仿冒行為。

但是，如果這種相似性不是因為使用了與Nike商品名稱、包裝、裝潢等標識、而僅為外觀設計相似所致，對于專利到期后的鞋款，被告仍會以外觀設計已進入公有領域不再受保護為由進行抗辯。

四、結語

運動鞋款可基于產品設計圖受版權保護，也可以通過注冊外觀設計專利加以保護。前者只保護圖形設計所具有獨創性的美感，后者保護的是產品外觀對消費者的吸引力。對于受保護的客體，兩者的共同點是：鞋款產生的美感不應是產品實用功能所致，如果不采用這款設計無法實現某一產品功能，這樣的設計再美也不受版權或外觀設計專利的保護，應由實用新型專利加以保護。

除外觀設計外，識別商品來源的商標或商品名稱、包裝、裝潢等標識受商標法或反不正當競爭法的保護，也能發揮防范其他品牌抄襲產品外觀設計的作用。特別是Nike這樣的馳名商標，不但可以根據易于造成混淆的理論進行保護，還可以采取特別保護機制防止馳名商標的淡化。

但是，如果Bape的運動鞋僅與Nike的鞋款相似，不涉及使用Nike識別商品來源的標識，對于外觀設計專利到期的鞋款，在享受了專利期的特別保護并獲得相應的利益后，專利技術由社會共享，再依據版權或反仿冒法律制止復刻，在法律上存在障礙。

綜上，Nike和Bape的官司有得打，取決于雙方的策略和依據，而其最后的判決也將產生行業指向性意義。

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