最近沖上熱搜的球王馬納多納肖像權案，再次說明知名球星肖像所具有的商業價值。去世球星尚且如此，當紅球星代言的熱度更是可想而知。在國際足聯2022卡塔爾世界杯來臨之際，使用球星代言的營銷大戰必將硝煙四起，其中涉及的法律與實操方面的問題，在該案中可窺見一斑。
一、肖像的財產權屬性
馬納多納的肖像被多方爭相使用，從本質上講這是一種什么權利？人身權還是財產權？這是肖像等身份標識商業開發和對外授權使用的本質問題。從法律意義上講，只有具備財產性質的權利方可對外授權使用并獲得收益。例如，我們經常提及的著作權、商標權、專利權等知識產權，都是財產性權利。
肖像等身份標識所包含的財產權特性不是與生俱來的，在法律上經歷了一個漫長的發展過程。在體育商業開發起步較早的美國，對運動員肖像等身份標識的保護，起源于隱私權中的“不得盜用他人的姓名和形象”。然而，隱私權是每個人應享有獨處的權利（right to be left alone），而對知名運動員來說，他們的形象經常暴露在公眾面前，如果說使用其形象侵犯了他們獨處的權利，對其造成精神上的痛苦，未免過于牽強。
知名運動員所關心的不再是未經許可使用身份標識造成的困擾和窘迫——這是侵害隱私權帶來的后果，而是對其身份中商業價值的損害——如果允許隨意盜用其形象，就會淡化他們的形象價值，使其遭受經濟上的損失。為此，美國法出現了公開權（right of publicity）和形象權（image right）的概念，任何人有權控制自己姓名、肖像和其他身份標識的使用，并擁有從這些身份標識使用中獲得收益，賦予身份標識財產性權利。
說起來也許令人難以置信，在體育產業同樣發達的英國，代言已經成為知名運動員最重要的收入來源，但英國法卻不承認肖像等身份標識的財產權性質，也就是說直接將肖像授權他人使用無法可依。只能另辟蹊徑，基于名譽權、版權、商標權或反假冒等法律，分別對肖像等身份標識進行保護或開發利用。例如，肖像的使用詆毀或貶損了權利人，可因受到誹謗而起訴；肖像作為攝影或美術作品或注冊為商標，授權他人商業使用并依版權法或商標法對相關權利進行保護。
二、人格商品化權
包括中國法在內的許多國家法律，走了一條中間道路。既沒有像美國法那樣賦予肖像“公開權”或“形象權”的財產權性質，也沒有像英國法那樣對身份標識的財產屬性視而不見，而是在人格權制度的框架下對身份標識加以保護，視其為人格權的一部分，同時又賦予其商品化權利，即人格商品化權。
人格商品化權不同于傳統人格權，更強調人格權中的財產權特性，主要表現為商品化權利可與人格主體分離，可以授權他人做廣告或在產品上使用，也可以將其注冊成商標。對人格商品化權利造成損害，不再局限于精神損害賠償，可采用財產賠償的方式進行補救。
但是，人格商品化權仍保留人格權的某些特性。除非法律明確規定，不可轉讓、不可繼承，對人格權的侵害仍可采用停止侵害、恢復名譽、消除影響、精神損害賠償等方法加以補救。
具體到本案中，馬納多納的后人無法繼承球王的肖像權，但對球王的肖像有侮辱、貶低或詆毀等行為，有權維護球王的名譽并提起損害賠償。法官最后以低價銷售肖像權傷害球王后人的情感為由做出判決，要求對子女的精神損害進行賠償，就是基于對馬納多納名譽權的保護。
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三、肖像使用的沖突
正如本案出現的多家使用馬拉多納肖像的情況，球星肖像多方使用已成為常態。
首先，球星作為權利人，可以簽署個人代言合同，利用其知名度和聲譽為贊助商提供營銷和推廣服務；其二，球星的肖像還會成為所屬俱樂部的商業開發資源，用以為俱樂部的贊助商做營銷推廣；其三，代表國家出戰的球星，其肖像還會作為國家隊贊助商營銷推廣的形象出現；其四，俱樂部或國家隊參加的賽事，也有自己的贊助計劃，其贊助商也會使用球星比賽的畫面進行營銷推廣。
但是，多方使用球星肖像造成的沖突和危害不容小覷。體育贊助具有排他性特征，無論是球星為個人贊助商代言、還是俱樂部、球隊或體育賽事等體育資產（sports property）的贊助計劃，一個產品類別不應出現兩家贊助商或不允許贊助商的競爭對手與被贊助方產生聯系，否則會相互抵消贊助營銷的效果，這一現象被稱其為隱性營銷（ambush marketing，也叫伏擊營銷）。
譬如，一家飲料企業贊助了某個俱樂部或某一項賽事，而作為競爭對手的另一家飲料企業與該俱樂部或參賽的球星簽訂代言協議，互為競爭對手的兩家企業都有權使用該球星的肖像或參賽形象進行營銷宣傳，公眾真偽難辨，勢必削弱雙方的營銷效果。
所謂隱性營銷是指未經授權與體育資產產生聯系，對該資產的贊助營銷產生干擾的行為。一般而言，較之于贊助體育賽事，贊助參賽球隊的費用更低，而贊助某個參賽球員的費用又低于贊助參賽的球隊。但參賽的球員既會與參賽球隊產生聯系，也會與參加的賽事產生聯系。因此，贊助參賽球員往往是與球隊或賽事產生聯系的最經濟選擇。
國際足聯2022卡塔爾世界杯開戰在即，受利益驅動，非賽事贊助商蠢蠢欲動，為蹭世界杯的熱度，贊助參賽國家隊或使用著名球星代言的營銷大戰，也將拉開帷幕。
四、解決方案
為避免產生相互沖突，在贊助計劃中，各方對使用球星肖像會做出精心安排。例如，球星個人的代言形象，不應與俱樂部、球隊或參加的賽事產生任何聯系，不允許穿著隊服或比賽服裝；俱樂部、球隊贊助商使用球星的形象，應穿戴俱樂部或球隊的裝備，或配有其他與俱樂部或球隊產生聯系標識，而且應使用包含兩名以上球員的團隊照片并不得突出呈現某一個球員的形象，同時還應在畫面的相應位置標明俱樂部或球隊贊助商的稱謂，以消除被認為是球星個人代言的誤解。
除此之外，有些強勢俱樂部為了維護贊助商的利益，在雇傭合同中禁止球員個人為俱樂部贊助商的競爭對手代言。為防止賽事贊助商侵害個人肖像權，根據贊助協議，賽事贊助商使用參賽人員的肖像，也應獲得相關權利人的授權。
為保護賽事贊助商的排他性權利，賽事權利人也會采取措施限制運動員個人贊助商在賽事期間的營銷活動?！秺W林匹克憲章》第40條（Rule 40）就是這類限制的典型條款。迫于反壟斷的壓力，該條款做出了一些讓步，對非奧運贊助商在奧運會期間使用參賽人員的形象進行營銷宣傳，由原來的“原則上不允許”改為現在的“有條件許可”，但其條件之苛刻、審批手續之復雜，大多數非奧運贊助商不得不望而卻步。
國際足聯世界杯等賽事則是從源頭加以防范。無論是持門票入場的觀眾、還是持證件入場的記者或其他人員，都不得為商業目的拍攝比賽圖片和視頻，攝影記者拍攝的圖片只能供所屬的媒體使用。授權攝影機構在銷售賽事圖片時也會限制非賽事贊助商使用賽事圖片進行營銷宣傳，以避免侵害賽事贊助商的權利。以上要求作為門票或注冊證件的條款和條件呈現，違反相關要求構成違約。
五、結語
各國對球星肖像的使用采取不同的保護方式。美國法將其認定為“公開權”或“形象權”，作為財產權加以保護；英國法不承認身份標識的財產權屬性，需根據不同的目的或針對不同的侵權行為適用不同的法律；我國法律賦予肖像等人格標識商品化權，既不脫離人格權的范疇，又具備財產權的屬性。
球星的肖像權使用，不僅涉及個人的代言活動，也會對所屬俱樂部、球隊乃至所參與賽事的贊助計劃產生影響。為了防止產生沖突和防范隱性營銷，相關方對運動員肖像的使用都做了精心安排并采取了必要措施，違反相關的規定和要求需承擔違約責任。
聲明：文中觀點僅代表作者本人觀點，不代表懶熊體育。
