歐洲杯激戰正酣，東京奧運會也將閃亮登場。球迷在觀看賽事轉播的同時，二次創作的賽事短視頻和GIF動圖也吸引眾多眼球，為短視頻網站或公眾號帶來了流量，甚至分流了對賽事轉播長視頻的觀看。面對這種情況，短視頻和GIF動圖的合法性遭受質疑，多家長視頻網站齊懟短視頻為侵權產品。賽事短視頻或GIF動圖侵權與否，不可一言蔽之，應做具體分析。
賽事轉播節目的可版權性
毋庸置疑，賽事短視頻或GIF動圖大多取材于賽事轉播節目。因此，這類節目的可版權性是短視頻或GIF動圖侵權與否的前提條件。根據我國《著作權法》的規定，可版權性應具備兩個條件：獨創性和能以一定形式表現。我們通過電視或互聯網觀看賽事轉播節目，說明其能以一定形式表現，對此沒有疑問，但是否具有視聽作品所需的獨創性，目前存在分歧。
英美法對作品的獨創性采取了“最低限度原則”（de minimis principle），只要不是抄襲，作者使用技能、付出勞動和獨立創作，便符合獨創性的要求，即所謂“額頭出汗“標準。不同于英美法的版權體系，我國《著作權法》采用作者權體系，將智力成果分為作品與制品分別予以保護。如果達不到獨創性要求，即使“汗流浹背”，也不能成為作品，只能作為制品加以保護。
有觀點認為，賽事轉播節目受拍攝素材選擇、組織和編輯的限制，作者個性化選擇空間有限，難以達到視聽作品所需的獨創性標準，應作為錄像制品加以保護。也有觀點認為，賽事轉播節目的制作已經不再是早期那種簡單的畫面拍攝，而是對賽事多角度拍攝和細節捕捉，導演對眾多攝像機傳回的畫面進行選擇并且加入慢鏡頭回放和解說，應具作品的獨創性，可作為視聽作品加以保護。“新浪網訴鳳凰網”是國內影響較大的賽事轉播節目侵權案，一審和二審法院就采取了上述兩種截然不同的觀點。
根據我國《著作權法》，賽事轉播節目作為視聽作品或錄像制品保護，對未經許可制作或傳播短視頻或GIF動圖會產生不同的影響。視聽作品的保護標準高于錄像制品，設定了復制、信息網絡傳播、修改、保護作品完整、改編等受保護的權項，短視頻或GIF動圖的制作與傳播無疑會侵犯這些權項。而錄像制品權利人的權項只包括復制、發行、出租、信息網絡傳播等，如果短視頻或GIF動圖只是對賽事轉播節目非實質部分的切搬，將不構成對錄像制品的侵權。
侵權的構成與責任豁免
即使賽事轉播節目具有可版權性，短視頻或GIF動圖的制作和傳播是否構成侵權或是否應承擔侵權責任，也需考慮多種因素。未經授權，使用可版權作品的實質部分（substantial part）才構成侵權，實質部分是質量而不是數量的概念。在英國法的案例中，未經許可使用了一部4分鐘音樂作品20秒的內容，被視為侵權。英國法院的總結是，對重要部分的截取都是實質性使用，無論一段音樂、一個場景、一個事件或一段文字，截取很小的部分不能否定侵權，值得拷貝的東西就應受到保護（What is worth copying is worth protecting）。
附帶性使用（incidental inclusion）不構成侵權。有些媒體在報道比賽時，會采用“文字+GIF動圖”的方式，進行圖文并茂的報道，認為GIF動圖是附帶性使用，以文字報道為主。附帶性使用是英國版權法的概念，指在新作品制作中無意識地包括了可版權的其他作品，但這些作品對新作品所表達的內容沒有實質性意義。例如，在電影中出現了本應受到版權保護的建筑物、廣告以及從汽車或商店中傳出的音樂等。
附帶性使用的檢驗標準是為何要使用這些受版權保護的作品，英國的案例中，一家企業生產的貼紙和相冊上帶有運動員的照片，這些運動員身著帶有俱樂部徽記的服裝，被告聲稱這些受版權保護的徽記屬于附帶性使用。法院認為，這些徽記的使用旨在表達真實性和吸引粉絲購買這些產品，不是附帶性的。
合理使用（fair dealing）屬于法定許可，不應承擔侵權責任。合理使用與非實質性部分使用不同，可以是版權作品的重要內容；也不同于附帶性使用，原作品的引用對新作品是非常重要的，甚至是不可或缺的。例如，我國《著作權法》規定，為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，適當引用他人已經發表的作品；或為報道新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品，均屬于合理使用。
賽事短視頻或GIF動圖的制作和傳播會與上述合理使用的情形有關，但合理使用受目的和條件的限制且不得影響原作品的正常使用，也不得不合理地損害版權人的合法權益。根據英國法的原則，合理使用不同于授權使用，如果使用人的作品與原作品形成競爭，便超出了合理使用的范疇。
網絡服務商的“避風港”
在對賽事轉播節目構成直接侵權（primary infringement）的情況下，為短視頻或GIF動圖傳播提供服務的網絡平臺也有可能構成間接侵權（secondary infringement）。間接侵權是指雖然沒有直接侵犯他人的版權，但由于協助他人侵權，應當承擔相應責任。網絡服務商雖然沒有實施受版權專有權利控制的行為，但卻為侵權行為的傳播提供了幫助，導致直接侵權行為發生并造成損害后果，應當承擔間接侵權責任。
間接侵權應以侵權人明知或應知是侵權作品為前提，而明知或應知采用一般合理人標準，即在相似情況下，一般合理人知道或應該知道這是未經授權的作品。鑒于網絡信息傳播的隱蔽性，一些網絡用戶利用網絡服務商提供的服務上傳或傳播未經授權的作品，侵犯了他人的版權，但網絡服務商僅僅為用戶提供了“通道”，很難知道哪些作品未經授權。鑒于此，為促進網絡服務的發展，各國普遍為網絡服務商設置了"避風港"（safe harbor rule），有條件地豁免網絡服務商對因其用戶侵犯版權而產生的間接侵權責任。
根據我國相關法律規定，網絡服務商只有在實際知道或者應當知道用戶的侵權活動，卻沒有及時采取移除侵權內容或斷開鏈接等措施以制止侵權后果得以繼續擴大時，才承擔侵權責任。為此，專門實施“通知-刪除”制度：網絡服務商收到版權人合格的通知后，應立即斷鏈或刪除被侵權內容，同時將該通知轉送給上載該內容的網絡用戶；如果網絡用戶向網絡服務商發出反通知，主張其并未侵權并要求恢復被刪除或斷開的內容，網絡服務商即可恢復該內容；在網絡服務商根據反通知恢復了被刪除的內容后，權利人不能再向網絡服務商發出要求其刪除同樣內容的通知，只能通過司法程序來解決。網絡服務商在不遵守該“通知-刪除”程序的情況下，才承擔間接侵權責任。
賽事權益的保護
雖然賽事轉播節目可作為作品或制品受到保護，但體育賽事本身不具可版權性。首先，體育賽事按規定的程序和規則進行，為了保證運動成績的可比性，比賽都有固定模式，這種模式不能輕易變動，運動員都必須在規則允許的范圍內進行比賽，否則構成犯規，這一特點使體育賽事缺乏版權要求的獨創性。再者，一般的體育比賽不像舞蹈、電影、話劇、甚至雜技等藝術形式那樣事先有設計和編排，而是根據現場的情況進行發揮。即使在賽前經過若干次技戰術訓練或演練，教練對每一場比賽也會布置戰術意圖，但上場后主要靠運動員的臨場發揮，下一場比賽無法重復上一場比賽的內容，“沒有兩個完全相同的進球”，說明了體育比賽不具有版權所需的可復制性。
體育賽事不具有可版權性，那么是否應該有其他財產性權利？早年在澳大利亞發生的一則案例給出了答案。被告在賽馬場外搭了一個了望臺，觀看場內的跑馬比賽并將賽況播報出去。賽事組織方以對比賽的投入為由主張賽事財產權，要求被告賠償損失。法院認為，除合同限制和保密要求外，不應再有阻止別人觀看某樣東西而不允許其將內容告知他人的原則，體育賽事本身不應有財產性權利，被告也不應對此做出賠償。
體育賽事既不具可版權性、又沒有其他財產性權利，而賽事轉播節目的版權又只保護表達形式而不涉及所表達的內容，也就是說任何人都可以對賽事進行轉播或拍攝，且對自己拍攝的作品享有權利。如果短視頻或GIF動圖取材于自己或委托他人對賽事的拍攝，不侵犯賽事轉播節目的版權或其他賽事權利。因此，賽事權益保護需另辟蹊徑。
賽事組織者利用控制權對場館進入設定限制條件，不允許非授權機構進場轉播賽事，也不允許觀眾或其他進入場館的人員為商業目的轉播或拍攝比賽。這些要求作為門票或入場注冊證件的條款和條件，構成與持票或持證人的合同條款，違反該條款應承擔違約責任，他人使用拍攝的圖像制作或傳播短視頻，構成因第三人原因違約的情形，違約人也應承擔責任。但對于馬拉松、公路自行車等室外賽事，組織方無法采取上述措施，只能依靠主辦城市頒布賽時政府令，禁止未經許可為商業目的轉播或拍攝賽事。這也是國際賽事的慣例，在《主辦城市合同》中加以約定。
在不侵犯賽事轉播節目的版權、無法直接向第三人追究違約責任或沒有政府立法制止未經授權的室外賽事轉播或拍攝的情況下，如果短視頻或GIF動圖的制作和傳播擾亂了市場競爭秩序、損害其他經營者或者消費者的合法權益，將構成不正當競爭。作為最后一道屏障，可依據反不正當競爭法對其追究責任。
結語
在我國《著作權》法下，賽事轉播節目應作為作品還是制品保護，仍然懸而未決。這對判斷取材于此的短視頻或GIF動圖制作和傳播侵權與否，會產生較大影響。此外，這類行為是否使用了版權作品的實質性部分或是否屬于附帶性使用，也是考慮侵權與否的重要因素。合理使用是法定許可，這類行為只有符合特定的目的和條件時，才能免除侵權責任。
網絡服務商對這類行為的侵權應承擔間接侵權責任，但“避風港”原則使其能獲得有條件豁免。體育賽事不具可版權性，也沒有其他財產性權利，對賽事轉播節目版權的保護也無法延伸至賽事本身，只能通過設定進入場館的條件或頒布政府令的方式，對賽事轉播或拍攝進行限制。在不構成侵權、第三人所為或政府令缺位的情況下，對屬于不正當競爭行為的短視頻或GIF動圖制作和傳播，可依反不正當競爭法追究責任。
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