近些年來，新類型案件比較多，特別在對于作品性質的定性上，出現了較多是否構成類電作品的案子，并且往往都是直播類案件，遠的有新聞直播報道、體育賽事直播，近的有網絡游戲直播節目的爭議。
對于直播類節目的認定，學界、實務界存在各種各樣不同的認識，究其根本原因可能還在于，人們偏執的認為在直播過程中，時間流逝不可重復，直播人只能隨波逐流，所見即所拍，沒有獨創性的空間，所以拍出來的東西也只能是機械記錄罷了。
接下來，首先有必要對于目前常見的直播節目做一個全局性的認識和解析：
一、電視現場實況轉播直播節目/視頻的區別及獨創性。
直播節目分為多類：
第一類是突發事件的直播報道，比如說火災、恐怖活動等，這類新聞視頻基本是現場畫面加上主持人對發生的事件進行報道，這類節目的獨創性是比較弱的，因為拍攝者毫無準備，對事件進展把控度和預見性比較弱，比如911，報道者肯定想不到雙子塔會塌。
第二類是可預期可計劃性活動的直播節目：
第一種是紀實性偶發性事件的直播節目，比如奧運會圣火耀珠峰、國慶閱兵的直播，活動是事先安排好的，直播也是事先安排好的。這些節目從目前的司法判決來看，被認定具有類電影的作品屬性，國慶閱兵甚至還有專門的紀實電影。
第二種是常態化活動的專業直播，比如職業足球聯賽直播，如中超、中甲，其具有舉辦的規律性和反復性，直播活動一般都有規律可循，同時直播團隊比較專業化、固定化。固定的專業的足球直播團隊，在長期實踐中容易掌握該賽事的運動規律，熟悉球員品行和技術特征，對球員在場上發生的任何常態性、突發性的事件，職業性的轉播團隊都會非常熟悉并且預見，長此以往積累了豐富的經驗，在直播過程中庖丁解牛，游刃有余，妙攝橫生。
但是目前而言，從法院的定性上，反而第一種突發事件的直播新聞報道，被毫無疑問的認定為作品，法院認為原因在于其是多種元素的組合，有主持人對事件的解讀，不只是時間地點人物事件的簡單陳述，所以可以在著作權方面得到保護。那么，舉輕以明重，類比新聞報道，足球賽事直播為什么不可以作為一個大新聞來看待？！我們也有解說和評論，也有多種元素的組合，因此也是作品不是？同樣都是動態影像的版權客體，判斷標準應該是統一的，難道不是嗎？！
另外一類是表演型的直播節目，比如春節聯歡晚會，對此不再展開。因為很多法院把春節聯歡晚會認為是錄像制品，但春節晚會這個節目其實不是為了讓現場的人那幾百人看的，而是為了13億人民去觀看的，其具有直播的根本屬性，意味著它的舞美，它的燈光，包括它的表演、舞臺設計，一切都是為了服務電視影像藝術的審美、直播需求的，它雖然名字叫晚會，其實本質上是一個為了直播而生的電視綜藝節目，這是他和演唱會直播最本質的區別，我覺得它的獨創性是足夠的，應當是作品。
在這幾種類型中，反而第一種突發事件的直播報道，目前在司法上作為作品保護起來毫無爭議，這顯然是一個悖論，應當予以糾正。
二、職業足球聯賽轉播視頻可版權保護性的質疑
一是獨創性問題。有觀點認為只有主導事件的進程才具有獨創性，因為足球比賽的進球是不可控的，所以不具有獨創性。但為什么非得主導事件的進程才具有獨創性？如果可以主導事件的進程，那就肯定是虛假的表演，那是不是意味著電影里只有演員和編劇才是其獨創性的來源，導演、攝像基于影像藝術手段的創作又算什么？紀錄片也是電影，既然認為它也具有獨創性，那么它的故事進程也是無法掌控的，甚至沒有劇本，只有拍攝提綱，又如何解釋其獨創性。
電影的獨創性難道就是基于劇本的獨創性的簡單影像化？電影藝術區別于劇本等文字作品的本質屬性是什么？
嘉賓認為：電影獨有的獨創性是使用電視藝術手段的獨創性帶來的，其中包括鏡頭語言的使用，鏡頭的切換，鏡頭組合等蒙太奇手段的使用、特效的使用，慢動作等等基于影像藝術手段的獨創性，而非故事情節的曲折離奇，因為那本質上是文字作品帶來的東西。畢竟不只有劇情片、故事片才算電影，還有紀實的紀錄片。
二是可復制性的問題，首先要區分比賽視頻和比賽是兩碼事，比賽是不可能復制的，但是比賽視頻是可以復制的。不是所有作品都要求重新演一遍才算可復制，只有戲劇、曲藝、舞蹈或者雜技等基于舞臺表演的藝術可以通過重新演一遍來證明可復制，電影作品需要再演一遍嗎？從經濟性的角度而言也沒這必要。
可復制性，在法律上是什么意思，主要是法律為了作品傳播的便利，讓普通大眾可以簡單地獲得，并非要求重新創作一遍，這個沒有必要。
同時，賽事的直播視頻即使按照重新創作一遍的標準也是可行的，因為所有的攝像機在現場拍攝的影像都有存檔，如有必要或者有這個經濟的必要性，重新剪輯一遍就可以了。但，沒這必要。
三、職業足球聯賽公共信號的獨創性行為來源認定
中超聯賽公用信號是指：轉播商在現場用攝像機拍攝比賽所形成的用于電視臺傳播完整影像的視頻。
它是指公用信號團隊，遵循公正與平等、運動與激情的原則，基于對職業足球聯賽運動規律的深入了解，事先在賽前準備和設計轉播分鏡頭方案，通過公用信號制作團隊內部細致且專業的分工和協作，然后在導演的統一指揮下，在各自崗位充分發揮獨創性勞動，利用豐富的機位設置和高科技的拍攝手法所提供的創作空間和技術手段，利用鏡頭切換、慢動作、字幕、數據信息、虛擬技術、影像特技等影視藝術表現手段，使用蒙太奇手法、細節強化、情感寫真、“講故事”等創作手法，一方面對比賽進行詳細的陳述，另一方面生動地把運動員在賽場上的精彩場面及喜怒哀樂的神情傳達給觀眾，滿足受眾審美方面的需求的行為。所以，公用信號制作團隊，以現場比賽的真實為基礎，加入自身理解，對真實進行創造性的處理，將客觀記錄與藝術表現完美結合正是其之所以為獨創性作品的源泉。
公用信號要求版權保護的獨創性勞動不包括教練員臨場揮灑自如的指揮藝術，也不包括運動員在賽場上奮力拼搏，通過與對手之間激烈交鋒，使賽場風云變幻所展現的體育賽事本身的獨特精彩性。因為，那是比賽的精彩。
為此，嘉賓展示了相關證據材料，包括中超公用信號制作的核心理念、制作團隊配置、制作團隊架構、西甲皇家馬德里VS巴塞羅那國家德比公用信號制作的機位設置、對于攝像的部分要求、對于“飛貓”攝像的部分要求、開球中使用“飛貓”高科技攝像機的鏡頭影像、比賽轉播中“虛擬投影”的使用影像、“實時三維渲染”特效的使用影像、“子彈時間”特效的使用影像等等。并播放了“飛貓”和“子彈時間”的片段視頻予以直觀說明。
例如，在馬德里和巴塞羅那的比賽中，機位設置是42個鏡頭，足夠的鏡頭給制作團隊提供了足夠的創作空間。使之可以用特寫去捕捉進球運動員的反應、情感和其他特點，因此這不僅僅客觀記錄而已，是制作團隊用人文精神去體現比賽進程，也是對攝像師的要求。比如說像近距離拍攝球場身臨其境的美感和俯瞰球場時壯美的美感完美的結合起來，是有審美意識在里面的。又如“飛貓”鏡頭，在現場的觀眾是不可能看到這樣鏡頭的，它是用高科技技術向觀眾呈現在現場看不到的獨特的視角。這和單純機械的轉播賽事是一個相背離的觀點，而“子彈時間”等特效手段的使用意味著和電影創作手段是完全一致的。
四、保護職業足球聯賽賽事信號的必要性
職業體育是指自負盈虧的體育產業，舉辦賽事是純支出的行為，其需要通過電視轉播權、冠名、商標權的授權獲得成本，例如中超2016-2020賽事轉播權價值是80億人民幣，中超今年的收入總共是14億人民幣，轉播權的銷售占比71.428%，整個賽事的運營有賴于電視轉播利益收入，因此轉播權的銷售非常重要。
電視轉播商在花費80億的轉播權成本后，獲得電視轉播權，得以進入賽場轉播賽事，形成職業聯賽的公共信號，然后賴于通過銷售比賽的公共信號這個版權客體回收成本獲取利潤了。這時，若法律認定，賽事直播視頻版權不存在，轉播商等于說花巨資買了個虛無不確定的權利，完全不符合體育產業化對確定性的最基本要求，這對整個產業的影響是不可估量的。
另外，由于市場的變化，以前都是電視臺自己去拍自己去放，中間不需要經過第三方，電視臺可以通過信號加密的方式阻止侵權，但是現在特別是中國大陸地區是不一樣的，中國大陸地區的轉播商是第三方專業團隊，目的是向轉播的電視臺、網站銷售公共信號獲得收入，由于使用方多樣化，且網絡轉播的普遍化，意味著中間肯定會泄密，技術手段這種自力救濟手段已經不能實現維權需求，需要法律對世強制力進行保護。
同時商業授權的復雜性也決定了無形資產保護體系的重要性，比賽的直播使用的方式越來越多，特別是互聯網上的轉播電視臺的信號，已經不受廣播權保護了，只有作品的其他權利才能進行保護。對外授權需要用到廣播權、放映權、作品的其他權利等相關權利，而這些作品權利只有認定為作品后才會擁有，錄音錄像制品沒有或者只有部分，廣播組織者權也沒有，這是我國法律的缺憾。
我們來看一下：在FIFA的合同中，其對外授權的權益明確是用媒體權益對外授權的。在歐洲賽事的一個授權文本中，其中包括公眾播放的權利，及通過任何媒體讓若干特定和不特定的人，收到該圖的比賽聲音，其實就是向公眾傳播的權利，這些都是用版權的作品權利的語言在書寫和規制。這就是目前體育產業在銷售公共信號這種無形資產時的授權語境的現狀。
最后，司法應當提供“確定性”的服務，尊重體育經濟的現狀。
體育轉播產業從1950年就已經開始，在幾十年的發展中，各利益方相互博弈、妥協、平衡，最后各自在產業中找到了自己的位置，獲得自己那部分與付出相對應的利益，在這個過程中無數的金錢、人力、物力、社會成本在這種市場平衡調整和探尋的過程中消耗，所以目前的這種市場現狀是社會選擇的結果，其中的成本難以計數。司法是治世之學，考慮社會現實和成本是基本理念，不能為了尋求純理論的自洽性而亂經濟秩序，更何況作品的定義范疇完全可以涵蓋直播類節目。
在體育經濟的運行中，賽事組織者作為所有權利的集中者，通過知識產權的授權體系，層層向下授權，最終形成了完美的授權鏈條。在這個體系里廣播組織者是參與者，而非核心。法律的目的在于平息糾紛明確權利，而不是制造更多的爭議。如果使用廣播組織者權進行保護體育經濟中最重要的賽事比賽直播版權，將是顛覆性的司法實踐，且完全不符合社會現實，將會破壞所有現有的體育合同體系，目前中國經濟投入的上千億購買的無形資產都要作廢，將帶來重大的社會危害性。
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作者簡介：戎朝律師，上海百悅律師事務所高級合伙人，中超電視轉播權項目（即中超80億項目）主辦律師，上海市第四屆優秀青年律師；曾任上海市第九屆律師代表大會代表、上海市靜安區律工委委員、全國律師協會知識產權委員會委員等，是多年全國級別十大知識產權經典案例的主辦律師。
聲明：文中觀點僅代表作者本人觀點，不代表懶熊體育。
